为了保护善意第三人的信赖利益和市场交易安全，民法设立了表见代理制度。表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。实践中，行为人利用在公司担任或曾经担任相关职务的便利，采取隐瞒真相、虚构事实等手段，使他人相信自己有代理权，以被代理公司的名义与他人发生交易，进而达到收取款项占为己有的目的，导致当事人财产遭受损失。涉案当事人之间既形成民事表见代理关系，又存在刑事法律关系，刑事认定与民事处理交织在一起，因而产生了复杂的刑民交叉问题。本文将此类构成民事表见代理的犯罪行为概括为表见代理型犯罪。当前此类犯罪没有统一的定性路径，司法实务定性混乱。

　　一、表见代理型犯罪构成职务侵占罪

　　职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。关于表见代理行为是否构成职务侵占罪，司法实践和学术界对行为主体没有争议，分歧较大的是侵占行为是否利用职务便利、侵占对象是否属于单位财物。

　　（一）行为人利用的是职务便利

　　本罪的职务便利，是指对本单位财产主管、管理、经营、经手的便利。形式上，行为人具有审查决策、安排使用、执行处理单位事务的职责与权利；实质上，行为人具有支配、控制单位财产的便利条件。表见代理型犯罪存在两种任职情况：一是行为人已从原公司离职，代理权已终止；二是行为人仍在公司担任相应职务，但未获得授权。无论是何种任职情况，行为人都是利用其职务范围内的权力和地位形成的“职务权利外观”，足以让第三人相信其代表公司履行职务。行为人是被代理公司的“使者”，其行为代表公司，第三人所交付或处分的钱款、货物、其他财产利益均及于公司，第三人实际上是与被代理公司进行交易。简言之，行为人的“代理权”基于其公司职务，进而形成“权利外观”，利用可以处置单位财物的职务便利非法占有财物。

　　（二）侵占对象属于单位财物

　　职务侵占罪对象“本单位财物”是指本单位所有或持有的财物，不仅包括已经在本单位占有、管理之下并为单位所有的财物，而且包括虽本单位尚未占有、支配但属于本单位所有的财物或确定性收益。第三人交付款项的真正对象是被代理公司，当第三人完成交付，款项已经进入了被代理公司的管理范围。该款项是行为人行使代理权获得的单位财物，虽然公司尚未占有、支配，但其归属于公司。有观点认为表见代理产生的涉案资金不合法，不能视为单位财产。笔者认为，资金不合法是对于行为人而言，其利用不正当手段获取财产，所得资金当然不合法。但对于第三人和被代理公司而言，这是合法交易产生的资金，只要交易内容、交付方式合法，就不存在“资金不合法”之说。换言之，第三人向代理人交付款项，被代理人基于表见代理关系获得款项，该款项应当认定为单位财物。综上，表见代理型犯罪符合职务侵占罪的构成要件。

　　二、表见代理型犯罪构成诈骗罪

　　诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。表见代理型犯罪的被害人是被代理人，但被代理人并非受骗人和财物处分人，根据二角诈骗理论无法得出诈骗罪的结论，笔者提倡适用新类型的三角诈骗理论。

　　（一）对新类型三角诈骗理论的提倡

　　传统的三角诈骗是指受骗人处分被害人的财产，致使被害人遭受财产损失，其特点为受骗人和被害人不是同一人。张明楷教授基于二维码案件提出了新类型的三角诈骗理论。新类型的三角诈骗与传统的三角诈骗不同之处在于，传统的三角诈骗中受骗人处分的是被害人的财产，而新类型的三角诈骗中受骗人处分的是自己的财产。具体构造为：行为人实施欺骗行为——受骗人产生或者继续维持认识错误——受骗人基于认识错误处分自己的财产——行为人获得财产——被害人遭受财产损失。这种新类型的三角诈骗符合诈骗罪的本质特征：行为人基于受骗人有瑕疵的意志而取得财物，受骗人处分的财产与行为人取得的财产具有同一性。

　　笔者将新类型的三角诈骗理论适用范围概括为具有权利外观的案件。案件特征是受骗人以实现交易为目的，根据被害人指示或者法律规定、行业交易习惯向行为人处分自己的财产，受骗人在民法上不存在过错，但被害人没有获得财产并且丧失了要求受骗人向自己处分财产的民事权利。

　　（二）表见代理型犯罪属于新类型的三角诈骗

　　表见代理民事关系中的第三人因代理人的“权利外观”而相信代理人行使代理权，进而自愿将自己的财物转移给代理人，第三人的交付行为没有过错。第三人基于认识错误而处分财产，是实际遭受欺骗的人即受骗人，但并不是实际遭受损失的人。具体构造为：行为人利用权利外观欺骗第三人——第三人基于权利外观错误认为行为人具有代理权——第三人（受骗人）以实现交易为目的，自愿把货物或者资金交付给行为人——行为人获得财产——被代理人（被害人）不仅未获得财产，而且丧失了要求第三人（受骗人）重新支付的民事权利，需承担行为人代理行为产生的民事法律责任。

　　表见代理型犯罪的受骗人和被害人不是同一人，受骗人处分的是自己的财产，遭受损失的却是被代理人（被害人），而该损失归责于行为人的欺骗行为。由此可得，表见代理型犯罪属于新类型的三角诈骗，行为人构成诈骗罪。

　　三、两个罪名属于想象竞合，从一重罪处罚

　　在一个行为同时触犯两个法条，倘若使用任何一个法条都不能充分、全面评价行为的不法内容时，只能认定为想象竞合。具体就职务侵占罪与诈骗罪之间的关系而言，行为人利用职务身份、采取欺骗方法获得财物，如果仅适用职务侵占罪，就没有充分、全面地评价“使用欺骗方法”的违法性，而如果仅适用诈骗罪，则没有充分、全面地评价行为人具有“利用职务上的便利”这一情节。所以，表见代理型犯罪同时触犯职务侵占罪与诈骗罪，应以职务侵占罪与诈骗罪的想象竞合论处，依照处罚较重的规定定罪处罚。例如，邝某利用公司业务经理的身份收取陈某支付给公司的装修款10万元，之后将该款项占为己有。该案的被害人是被代理公司，邝某利用职务便利侵占公司财物的行为符合职务侵占罪的构成要件；邝某采取欺骗手段，虚构事实使陈某相信其代表公司收取装修款，陈某陷入认识错误将10万元装修款交付给邝某，邝某的行为符合诈骗罪的构成要件。邝某同时触犯职务侵占罪与诈骗罪，属于两罪的想象竞合，以处罚较重的诈骗罪定罪处罚。

　　综上，表见代理型犯罪的定性路径是先正确认定刑事被害人是被代理人，再全面评价客观事实得出此类行为同时符合职务侵占罪、诈骗罪的犯罪构成，遵循想象竞合犯的处理原则，择一重罪处罚。此类犯罪适用想象竞合的认定路径，对不法代理人科以较重的刑罚，不仅符合“罪责刑相适应”刑法原则，而且合乎刑法惩罚犯罪、维护市场秩序的目的。司法者不必纠结于区分职务侵占罪与诈骗罪，而是从犯罪行为分析是否符合职务侵占罪、诈骗罪的构成要件，再按照想象竞合犯定罪量刑。如此一来，可以减少司法者恣意裁判的空间，也避免了同案不同判的司法混乱。

　　（作者单位：玉林市人民检察院）