沈阳法院2021年度优秀案例选摘

　　张某贪污案

　　关键词“身份犯”“非国家工作人员构成贪污罪主体”

　　抢建“鸡舍”套补偿这顿操作真够“刑”

　　基本案情

　　抢建“鸡舍”一场空

　　被告人张某系沈阳市沈北新区道义街道弓匠社区居民，2011年1月，其听闻沈北新区道义街道启动了弓匠村、新农村水线迁移项目后，租用了同村居民孙某杭畜牧小区内的承包地，以“鸡舍”名义抢建了两处违法建筑，并在畜牧小区外以“配料房”名义抢建了一处违法建筑。

　　谁知如意算盘却落了空，一年半后，道义街道城管科在沈北新区行政执法局的配合下，对张某的两处违法建筑(“鸡舍”)依法强制拆除。

　　2013年，张某找到负责弓匠村、新农村水线迁移项目拆迁工作的李某(因同案被沈阳市沈北新区人民法院以贪污罪判处有期徒刑三年六个月)，以其“鸡舍”系被拆迁公司误拆为由要求政府给予补偿。而李某在未对“鸡舍”拆除原因进行核实的情况下，答复张某称“鸡舍”不在迁移补偿范围内，且水线迁移项目已经结束，等以后有迁移项目再考虑。

　　与征迁人员“套近乎”

　　此后，为了得到李某的帮助，使被拆除的“鸡舍”获得补偿，张某开始有意与李某接近，通过请李某吃饭、送卡送物、提供经费两家人一同外出旅游等手段，逐渐与李某关系密切。

　　2018年11月，弓匠社区启动了另一水线征收工作，张某就其“鸡舍”补偿之事再次找到李某，时任沈北新区道义经济区项目服务处主任科员的李某利用负责拆迁征收工作的职务便利，决定将张某上述已被依法拆除、依规不符合征收补偿条件的两处“鸡舍”纳入此次征收范围内。

　　送出十万拿百万

　　为使张某提供的拆迁补偿要件符合规定要求，李某使用自己的办公电脑为张某变造新的《畜牧小区协议书》和《土地租用协议书》，并利用工作便利将上述协议书加盖公章后归入征收档案。同时，为使张某得到更多补偿款，李某与张某商议后，将其不在本次征收范围内的违法建筑(“配料房”)也纳入补偿范围。

　　为达到审批通过的目的，李某在向道义街道有关领导进行汇报时，故意隐瞒真实情况，谎称张某上述房屋“属于征收范围、属于误拆情形和属于信访问题”符合补偿条件，从而获得了批准。后李某还主动协调评估公司对张某上述房屋以接近最高价出具了评估报告。

　　在办理征收补偿过程中，张某先后送给李某4张加油卡(合计2万元)、1张洗浴储值卡(合计1万元)。

　　2018年12月，张某获得征收补偿款共计人民币137.106万元，2019年1月，张某先后两次送给李某现金共10万元。

　　裁判结果

　　沈阳市沈北新区人民法院作出一审判决，判处被告人张某犯贪污罪，处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元。

　　沈阳市中级人民法院作出终审判决，驳回上诉，维持原判。

　　共谋骗取公共财物不是“公家人”也算贪污

　　沈阳市中级人民法院刑事审判庭法官韩宇川就此案法律焦点进行解读。

　　行贿者为何被判贪污罪？

　　刑法规定必须以具有特定的身份作为犯罪构成必要条件的犯罪，称之为身份犯。无身份者不能单独构成身份犯的主体，但在刑法理论中及相关法条的规定中，无身份者与有身份者共谋，可以构成身份犯的共同犯罪。

　　贪污罪是典型的身份犯，只有具有国家工作人员身份的人才能成为该罪的主体，但《刑法》第三百八十二条第三款规定：与前两款所列人员（国家工作人员，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人）勾结，伙同贪污的，以共犯论处。从刑法这一设置来看，即便是参与贪污的无身份者也可以作为贪污的共犯来处罚。

　　张某利用国家工作人员李某职务上的便利，伙同李某骗取国家征收补偿款，数额巨大，其行为已构成贪污罪。

　　为何最终认定行贿者为主犯？

　　二审中，辩护人提出被告人张某在共同犯罪中起次要作用，应当认定为从犯，即便认定其为主犯，相对于同案犯李某的三年六个月量刑，一审判决其五年有期徒刑亦显得量刑过重。

　　合议庭及审联会也作了认真的讨论，主流意见是被告人张某的违建“鸡舍”被拆除后，其为了得到补偿款，自2013年开始直至2018年11月，在长达5年的时间里蓄意接近负责拆迁征收的国家工作人员李某，通过多种方式与李某拉近关系，后又一次提出希望违法获得补偿款，其属于本案的犯意提起者。

　　事后，被告人张某分到了绝大部分赃款，其在共同犯罪中的作用明显，应将其认定为主犯，且从其策划、预谋犯罪的手段来看，适当高于同案犯李某的量刑应属于量刑适当。

　　受贿者行为啥性质？

　　本案的争议焦点在于对同案犯李某行为性质的认定，即其利用职权，通过变造虚假的拆迁证明文件，故意隐瞒被告人张某被拆迁的“鸡舍”系违建的事实，编造该“鸡舍”属于征收范围，其被拆除属于误拆和信访的情况，符合补偿条件，并将其另一处不在本次征收范围的违法建筑“配料房”也一并纳入本次补偿范围的手段骗取国家征收补偿款的行为是否属于利用职务上的便利？

　　在合议庭及审联会的讨论过程中，存在两种不同的意见：

　　第一种意见认为同案犯李某的行为不属于利用职务上的便利，被告人张某与李某的行为应构成诈骗罪共犯。

　　第二种意见认为同案犯李某的行为属于利用职务上的便利，被告人张某与李某的行为应构成贪污罪共犯。

　　在审判实践中，贪污罪的主体利用其职权，采取伪造虚假证明文件、隐瞒真实情况等欺骗的方法将公共财物占为己有的行为是否能认定为利用职务上的便利，是区分贪污罪与诈骗罪的关键。本案负责拆迁征收工作的公职人员李某应当将其认定为主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件的人，李某利用其职权变造征收补偿的相关文件、隐瞒真实情况的行为应当认定为利用了职务上的便利，其行为构成贪污罪。