关键词●网络赌博●开设赌场罪●司法适用

　　裁判要点

　　开设赌场的行为特征的核心在于行为人对赌场的“控制性”“支配性”，即行为人对所用来赌博的场所是否具有控制力，其设立赌场招揽参赌人员的行为是否具有组织性、连续性，是否由行为人设定赌博规则、抽头方式等等。2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》将代理行为和参与赌博网站利润分成等行为也包含在开设赌场之内，这无疑是一种对开设赌场的扩大适用。代理行为中行为人利用其掌握的会员账号，行使类似“代理”之权，聚集多人长期在相对固定的场所中组织网络赌博，即多人使用同一会员账号投注，亦应认定为开设赌场罪，因为该行为实质上起到了网络赌博代理作用，即使其没有发展下级代理或网站会员亦不能否定其“为赌博网站担任代理并接受投注”的事实。

　　相关法条

　　《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款

　　《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》

　　本案主审法官——

　　沈阳市苏家屯区人民法院刑事审判庭庭长李智博

　　基本案情

　　2020年11月至2021年5月7日期间，被告人于某在沈阳市苏家屯区某街道某生活区刘某甲的麻将社和自己家中，通过手机微信接收参赌人员李某某、叶某某、朱某某、马某某、刘某甲、刘某乙、赵某某、陈某某、丛某某、毛某某等人报号，之后通过赌博APP进行投注操作，坐庄六合彩赌博活动，从中获利。

　　公诉机关认为，被告人于某组织赌博活动，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。

　　被告人于某否认开设赌场犯罪事实，辩称其自2021年2月28日开始帮别人押号，按照网站赔率支付相应金额，未从中获利，且本案中赌资计算不准确。

　　裁判结果

　　法院经审理查明：2020年11月至2021年5月7日期间，被告人于某在沈阳市苏家屯区某街道某生活区刘某甲的麻将社和自己家中，通过手机微信接收参赌人员李某某、叶某某、朱某某、马某某、刘某甲、刘某乙、赵某某、陈某某、丛某某、毛某某等人报号，之后通过赌博APP进行投注操作，坐庄六合彩赌博活动，从中获利。经查，被告人于某自2020年11月26日至2021年5月7日收取报号后通过“福利彩票”赌博APP累计参赌资金为43万余元；自2021年4月26日至2021年5月7日收取报号后通过“盈彩极速版”赌博APP累计参赌资金为1万余元；自2020年4月16日至2021年5月7日收取报号后通过“伍佰彩”赌博APP累计参赌资金为3万余元；自2020年4月25日至2021年5月7日收取报号后通过“1388彩集团”赌博APP累计参赌资金为3万余元。

　　法院认定被告人于某为赌博网站担任代理并接受投注，组织赌博活动，情节严重，构成开设赌场罪，应予依法惩处。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决被告人于某犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年六个月，罚金人民币10万元。

　　宣判后，原审被告人于某不服判决，提出上诉。沈阳市中级人民法院驳回上诉，维持原判。

　　裁判理由

　　法院生效裁判认为：于某以营利为目的组织赌博活动，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，应依法惩处。关于于某所提其未担任赌博网站代理，不构成开设赌场罪的辩解，多名参赌人员的证言、微信转账记录能够证实于某以营利为目的，（好几个群）通过微信建群、坐庄组织赌博活动，在群内发布赌博信息、设置低于赌博网站的赔率，并接受他人投注，通过赌博网站APP进行操作且情节严重，其行为符合开设赌场罪的犯罪构成。

　　关于于某所提参赌金额与事实不符，其仅替他人投注10余万元、“伍佰彩”APP中参赌资金3万余元无证据支持、“福利彩票”APP是张某注册的辩解，朱某某、毛某某等多名证人证言结合公安机关调取的微信转账记录、聊天记录、电子物证检查工作记录、彩票明细等证据能够证实，于某涉案银行账户系用于其开设赌场犯罪中接收、流转赌资使用，于某亦无法说明账户内资金的合法来源，应认定为赌资。

　　开设赌场与聚众赌博如何区分

　　开设赌场原属1997年刑法赌博罪的三个罪状之一，后由于开设赌场行为相较聚众赌博和以赌博为业具有更大的社会危害性，原有的刑罚不足以对其更好地打击，因此被2006年《刑法修正案（六）》将其从赌博罪中分立出来，单独成立“开设赌场罪”，法定最高刑提高至十年。但是，传统的“开设赌场”没有一个权威的含义或界定，学界往往通过与聚众赌博的比较来厘清界限。

　　从广义上讲，开设赌场行为都是一种聚众赌博的行为，属于逻辑上的被包含关系，但其具备了一些聚众赌博所不具备的行为特征，使其能够区别于聚众赌博而单独成立犯罪。

　　目前理论上和司法实务界主流观点都同意“开设赌场”行为特征的核心在于行为人对赌场的“控制性”“支配性”，开设赌场罪不应当要求赌场及参赌人员的固定性，流动性的赌场也可以认定为开设赌场，认定开设赌场罪的关键点在于行为人对所用来赌博的场所是否具有控制力（这种控制力不限制是租来的或是借来的场所，只要行为人对其具有控制力即可），其设立赌场招揽赌徒的行为是否具有组织性、连续性，是否由行为人设定赌博规则、抽头方式等。

　　聚众赌博往往存在偶尔性、临时起意性、不连续性，这与开设赌场行为分工的明确性、连续性、长期性是不同的。

　　“网络型”开设赌场行为的司法定性

　　2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定，在满足“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动”前提下，有四种利用网络空间赌博行为构成“开设赌场罪”。

　　具体为：

　　第一，建立赌博网站并接受投注的。从表述上看，该行为不仅要有“建立”的动作，同时还要具备“接受投注”的经营行为。

　　第二，建立赌博网站并提供给他人组织赌博的行为。此类行为严格意义上并非“利用互联网”并“组织赌博活动”，而是“利用互联网”并“帮助他人组织赌博活动”的行为。

　　第三，为赌博网站担任代理并接受投注的。从行为特征来看，属于一种参与、维系赌场经营的行为，不能简单地以“建立”来对其进行限制，而是处于“建立”下游的对赌博网站经营起至关重要作用的行为。实践中，网络赌博代理种类、层级较多，有总代理以及下面的各层级代理等，有的既发展下级代理又发展网站会员，而有的仅发展会员接受投注，但根据《意见》，无论是哪一级代理，没有本质上的区别，在发展会员投注层面来讲“均全权代表赌博网站”。

　　第四，组织他人在赌博网站赌博，并参与赌博网站利润分成的。该行为首先要满足“利用互联网”并“组织赌博”的要求，所以并非只要参与了利润分成就能构成开设赌场罪。这种行为指的是实践中并不实际参与赌博网站的建立或赌博活动的组织，而是通过“入资”的方式从中分成获利的行为。该行为虽在形式上与开设赌场不同，但符合刑法中开设赌场罪的实质。

　　 “开设赌场”的扩大适用

　　当前网络赌博犯罪中，开设赌场的行为与传统赌博犯罪中开设赌场的行为已然呈现出很大的区别。因此，“开设赌场”的内涵也应极大丰富。2010年《意见》将代理行为和参与赌博网站利润分成等行为也包含在“开设赌场”之内，这无疑是一种对“开设赌场”的扩大适用，做出这种扩大解释，主要基于以下考量：

　　实践中，在境内活跃的赌博网站几乎均为境外接入网站，网络赌博在我国国内是以代理等人员为存在和发展扩张的，如不对这一群体进行有效打击，将无法遏制网络赌博在我国的肆虐形势。然而，赌博罪的法定最高刑仅为三年，打击力度过小，因此，为打击这一群体，适用“开设赌场罪”予以惩处是比较合理的。

　　代理在赌博网站的经营过程中掌握着发展会员、开通会员账号、接受投注等经营交易权限，因此代理对赌博网站的经营和发展起着重要作用。他们具有开设或注销参赌会员账号和设定赌博的赔率、返水率等权限，这些权限反映了其网络赌场管理者的身份，反映了代理对赌场的存续、运营上的控制力，而这种控制力正是“开设赌场”的本质特征。

　　开设赌场犯罪通过控制、组织赌博这种违法犯罪活动来获取不义之财，是赌博得以进行的基本条件，破坏了通过劳动和合法行为获得报酬的良善社会风尚。赌博不仅危害社会秩序、影响工作和生活，而且往往是诱发抢劫、盗窃等其他犯罪的温床，对社会危害很大，应予严厉打击。