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　　为进一步深化我省法答网答疑成果运用，近日，广东省高级人民法院发布广东法院法答网问答精选（第一批），从全省法院优秀咨询答疑中，精选9个热点难点咨询答疑予以发布，覆盖立案、民事、执行等业务领域，充分发挥法答网释疑解惑交流、促进统一法律适用的功能效用，向社会传递崇法风尚，弘扬法治正能量。

　　广东法院法答网问答精选（第一批）

　　问题1：调解协议书已经履行完毕，申请司法确认仍可裁定协议有效吗?

　　答疑意见：本问题是司法确认程序适用问题。订立调解协议的重要前提在于法律关系或请求权存在争议或不确定性，而目的就在于消除争议或不确定性。调解协议订立后，当事人已履行完毕了，法律关系已经明确或请求权争议已经消灭。司法确认程序的功能在于通过一个简易快捷的程序为当事人在诉讼外调解程序中订立的调解协议赋予法院强制执行效力，因此，调解协议的可执行性是人民法院进行司法确认的一个重要前提。当事人履行完毕的调解协议，由于权利义务关系已经确定，或请求权争议已解决，该协议已不具备可执行性，不可再进行司法确认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第355条、第358条规定，不予进行司法确认分为不予受理和裁定驳回申请两种做法：不予受理主要针对的是司法确认受理阶段的程序要件，主要审查管辖要件、当事人要件和诉讼标的要件；裁定驳回申请主要针对的是在实体审查阶段。已经履行完毕的调解协议书，纠纷争议已得到解决，权利义务关系已经明确，当事人仍就此提出司法确认申请，已不属人民法院受理范围，因此，应裁定不予受理。

　　咨询人：广州知识产权法院立案庭 赖彩丽

　　答疑专家：广东省高级人民法院立案庭 白大富

　　问题2：小额贷款公司、担保公司等“类金融机构”在借款合同、保证合同等纠纷中，其利率保护是否应当受到限制？

　　答疑意见：《最高人民法院关于新民间借贷司法解释适用范围问题的批复》第1条规定：“由地方金融监管部门监管的小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司等七类地方金融组织，属于经金融监管部门批准设立的金融机构，其因从事相关金融业务引发的纠纷，不适用新民间借贷司法解释。”根据以上规定，上述金融机构不适用民间借贷司法解释。《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》第2条规定：“金融借款合同的借款人以贷款人同时主张的利息、复利、罚息、违约金和其他费用过高，显著背离实际损失为由，请求对总计超过年利率24%的部分予以调减的，应予支持。”人民法院在审理金融借款合同纠纷案件中，对于利率上限的把握标准，目前仍按该意见执行。小额贷款公司、融资担保公司等类金融机构约定的利率过高或者以不合理收费变相收取高息的，应结合未偿还款项的金额及期限、当事人过错程度、出借人实际损失等因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，在年利率24%范围内作出裁决。

　　咨询人：河源市中级人民法院民二庭 李翀

　　答疑专家：广东省高级人民法院民二庭 马莉

　　问题3：乘客通过驾乘人员意外伤害保险获赔部分，是否可以在侵权损害赔偿中扣除？

　　答疑意见：《保险法》第46条规定：“被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利。但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。”在道路交通事故中的受害人购买了意外伤害保险，不影响其向侵权人主张损害赔偿。受害人作为被保险人享有的意外伤害保险金，不能折抵侵权人的赔偿责任。

　　咨询人：惠州市中级人民法院民三庭 罗帅

　　答疑专家：广东省高级人民法院民一庭 武晓晖

　　问题4：公司被强制清算的，是否可以对其分公司强制清算？

　　答疑意见：《公司法》（2018年修正）第2条规定：“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。”（对应2023年修订该法第2条——编者注）第14条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”（对应2023年修订该法第13条第二款——编者注）第183条规定：“公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。”（对应2023年修订该法第232条、第233条——编者注）从前述规定来看，可以向法院申请进行强制清算的主体应为有限责任公司和股份有限公司。分公司不具有法人资格，目前对分公司申请强制清算，缺乏法律依据。公司强制清算的，分公司随之强制清算。

　　咨询人：潮州市中级人民法院民二庭 陈菊

　　答疑专家：广东省高级人民法院破执庭 陈颖

　　问题5：公司清算造成债权人利益受损，责任如何认定？

　　答疑意见：公司依法注销登记的，以公司剩余资产为限对公司债权人承担债务。实践中存在公司股东为了逃避债务，采取不直接书面通知已知债权人或者提交虚假清算报告等违法清算行为，获取公司注销登记。违法清算行为会导致债权人无法获得公平清偿，造成债权人利益受损。违法清算的损害赔偿责任在性质上属于民事侵权责任，根据《公司法》（2018年修正）第189条规定，清算人应当在给债权人所造成的损失范围内承担损害赔偿责任，债权人公司是否被强制执行、在清算之前是否具有偿还债务的能力，不影响清算人赔偿责任的认定（对应2023年修订《公司法》第238条——编者注）。

　　法律、司法解释并未明确规定清算人违法清算造成债权人损失的认定标准，难点在于如何确定违法清算给债权人造成的实际损失。一般情况下，债权人主张的损失赔偿范围是全额债权，但清算人因违法清算对债权人承担的是侵权之债，其责任范围应以违法清算行为给债权人造成的损失为限，换言之应当限于与违法清算行为有因果关系的部分，而与债权人主张的全额债权之间不存在直接的因果关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（2020年修正）中，规定的也是“因此造成的损失”。根据上述分析，如清算人在违法清算中分配的公司财产能够确定的，可考虑以违法分配的财产范围作为清算人向债权人承担的赔偿责任。如无法确定的，可以结合公司经营状况、资产情况、债权人的债权等酌定赔偿金额。

　　咨询人：深圳市中级人民法院商事审判庭 庄齐明

　　答疑专家：广东省高级人民法院执行局 郑华平

　　问题6：破产程序中，购房人权利是否优先于抵押权人或工程款债权人？

　　答疑意见：企业宣告破产后，登记在企业名下的财产都属于破产财产，抵押权人、工程款债权人依法对特定财产享有优先受偿权。购房人的买卖合同是否继续履行，取决于购房人的权利能否排除抵押权、工程款债权的执行。非消费者购房人的权利保护要综合购房人是否明知存在抵押而购买、是否在抵押前签订合法有效的买卖合同、是否办理买卖合同预告登记或备案登记、是否在查封前支付全部价款、对未办理过户登记是否存在过错等情况，以及是建设工程整体抵押还是商铺单个抵押等情况综合判断，在物权优先于债权总原则下进行处理，有过错的非消费者购房人权利不能排除设立在先的抵押权执行。

　　咨询人：珠海市中级人民法院破产审判庭 朱学辉

　　答疑专家：广东省高级人民法院破执庭 费汉定

　　问题7：法人作品与特殊职务作品之间的区别应如何界定?

　　答疑意见：法人作品与特殊职务作品的区别主要在于对法人意志的体现程度。根据《著作权法》第11条第3款规定，法人作品的作者为拟制人，判断是否为法人作品的关键是创作思想及表达方式须代表、体现法人或非法人组织的意志，此类作品的表达通常需经过集体讨论和反复斟酌，并由单位负责人审阅、修改定稿，由此体现的才是法人的意志。即使单位对作品创作提出了特定要求（如生动活泼、有感染力），若没有具体到作品细节，难以将单位所提出的原则、抽象要求视为“体现法人或非法人组织的意志”，则不能认定此类作品为法人作品。

　　特殊职务作品本质上仍属于职务作品。职务作品的创作主体是自然人，创作行为“为完成法人或者非法人组织工作任务”而启动，但创作的过程实际由自然人完成，依赖作者的独特选择与判断，体现作者个性，故一般认为，职务作品基本上是以作者自己的意志创作，而不是依照单位的意志创作。具体到特殊职务作品的规定，《著作权法》第18条第2款规定了四类特殊职务作品，但均未强调作品对于法人意志的体现。如果某一作品主要通过个人选择与判断进行较大程度的自由创作，法人在其中仅作总体性、原则性的指示与要求，则不宜认定为法人作品，但其仍可能构成特殊职务作品。

　　咨询人：广州知识产权法院专利审判庭 黄彩丽

　　答疑专家：广东省高级人民法院民三庭 郑颖

　　问题8：没有财务职权的公司工作人员使用电子邮件对公司欠款进行对账确认的行为是否属于职务行为？能否依据电子邮件认定该行为构成表见代理？

　　答疑意见：《中华人民共和国民法典》第170条所规定的职务代理行为，是指代理人根据其在法人或者非法人组织中所担任的职务，依据其职权而对外实施的代理行为。行为人在没有相应职权的情况下对外实施民事法律行为的情况，不符合上述法律规定的构成要件，不属于职务代理行为，应当认定为无权代理行为。

　　根据《中华人民共和国民法典》第172条关于表见代理的规定，相对人有理由相信行为人有代理权的，该无权代理行为有效。既往的司法实践中，行为人持有被代理人的授权委托书、空白合同书或者其他可以表明其具有代理权的证明文件时，其所实施的无权代理行为通常会被认定为构成表见代理。《民事诉讼法》第66条已将电子数据列为一项单独的证据种类。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定，通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天、博客等形成或者存储在电子介质中的信息，都属于电子数据。在对是否构成表见代理进行审查认定之时，不能仅审查有无公司公章或公司标识抬头的合同书等传统形式的证据而将电子证据排除在外，应当全面衡量现有证据及查明的案件事实，对行为人是否具有外表授权、相对人是否形成了合理信赖等因素作出综合判断。

　　咨询人：广州海事法院深圳法庭 欧阳迪

　　答疑专家：广东省高级人民法院民四庭 贺伟

　　问题9：未实缴出资的股东在出资期限届满前转让股权，能否被追加为被执行人？

　　答疑意见：首先明确的是，此类情形的追加是可以通过诉讼程序获得最终的解决。即使债权人没有通过执行程序申请，也可以就原股东在出资范围内承担责任提起诉讼。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（2020年修正）第19条规定，追加原股东的要件是：1.公司作为被执行人财产不足以清偿债务；2.股东未依法履行出资义务即转让股权。关于第一个条件的判断，只要确认公司已无财产可供执行即可；关于第二个条件的判断，仅从法律规定的字面理解，公司已经资不抵债，追加未履行出资义务的原股东符合规定，并没有出资期限是否到期的限制条件。在执行阶段可以借鉴审判中的一些观点，包括：1.考量认缴及实缴出资额、时间、方式等因素，若存在实缴出资较认缴额度畸低、认缴时间过长且实缴出资不高等不符合经验常理且与市场经济良性有序发展相悖的情况，可以追加。2.债务发生时间与股权转让时间等因素，债务产生时间在前而股权转让时间在后，则股东对其持股期间产生的债务应负有注意义务，该债务与其未实缴出资可能具有因果关系，则可以考虑追加。如果债务产生时间在股权转让之后，则与转让股权行为并无因果关系，不宜追加。3.股权转让时股东是否明知公司资不抵债，判断标准为债权人是否提起了诉讼、债权债务是否已经生效判决确定、是否已经达到执行阶段、诉讼时公司的资产状况、受让人是否支付对价、受让人是否具有清偿能力等。

　　咨询人：中山市中级人民法院研究室 曾政东

　　答疑专家：广东省高级人民法院执行局 张磊