诈骗犯罪数额认定中，关于案发前已经归还的钱款是否应当从犯罪数额中扣除的问题，理论上一直存在争议。

　　一种观点认为，案发前归还的钱款属于被告人诈骗得逞后对赃款的处分行为，不应当从诈骗犯罪数额中扣除，但其案发前归还钱款的行为可作为从轻处罚情节予以考量。

　　另一种观点认为，对于案发前已经归还的钱款，往往难以证明被告人的非法占有目的，从有利于被告人的角度考虑，在计算诈骗犯罪数额时予以扣除为妥。

　　关于这个问题，司法实务长期以来一直倾向于后一种观点。因为1991年4月23日最高人民法院研究室曾在《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》（以下简称《电话答复》）中指出，“在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。但在处罚时，对于这种情况应当作为从重情节予以考虑。”1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《96诈骗解释》）更是在一定程度上强化了这一观点，该解释规定，“对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。”如果证明被告人非法占有目的的证据确凿的情况下，比如被告人诈骗得逞后玩失踪，后为被害人找到并威胁后无奈之下归还了全部诈骗款，被害人拿回钱款后，觉得还不解气，遂报案并将其扭送公安机关，被告人到案后对其诈骗目的和行为做了如实交代，是否还能以案发前归还的诈骗款予以扣除的规则认定被告人的诈骗数额为零，因此不构成诈骗罪呢？扣除规则这样的逻辑演绎结果显然不妥。

　　2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中并未继续规定后骗还前骗的数额认定扣除规则。此时，一般认为，《96诈骗解释》已被新的司法解释所替代（《96诈骗解释》于2013年1月4日被明令废止）。那么，对于《96诈骗解释》中明确规定而在新的司法解释中予以删除的诈骗数额认定扣除规则，是否还适用呢？司法实务中虽然大多还是延续一贯的做法，对案发前已经归还的钱款在认定诈骗数额时予以扣除，但对此已有不同的观点出现，比如有观点认为，《96诈骗解释》被明令废止后，“案发前归还的部分予以扣除”已经没有司法解释的依据，所以案发前归还的诈骗款不应从犯罪数额中扣除，否则将会造成诈骗既遂后在案发前归还不构成犯罪，而诈骗未遂反而构成犯罪的不合理结果。

　　笔者认为，第二种观点即案发前归还的诈骗款不应从犯罪数额中扣除是符合法理的，但在司法实践中，证明问题是十分现实的难题，不扣除的前提是要证明案发前已经归还的钱款是诈骗款，也即要证明被告人对案发前已经归还的钱款具有非法占有目的，而这一点在客观上钱款已经归还的情况下，证明起来是有一定难度的。在“庞氏骗局”中，甚至很难说被告人对前期收取的钱款具有非法占有目的，因为前期的收款及兑付实际上是为了营造赚钱的假象，进而吸引和收割后来的投资者，被告人对于前期投资者的投资从来都没有非法占有目的。因此，在“庞氏骗局”中，对案发前已经归还的，在计算犯罪数额时予以扣除，仅以案发时实际造成的损失认定犯罪数额是合理的。

　　很多案发前已经归还的情况，很难证明被告人的非法占有目的，但也不能排除证明被告人非法占有目的的证据确凿的情形。以司法解释的方式将案件事实证明上的问题统一做有利于被告人的认定规则设置显然并不妥当。因此，2011年“两高”在新的司法解释中并没有继受《96诈骗解释》中关于计算诈骗数额时将案发前已经归还的钱款予以扣除的规定。笔者认为，这是司法解释的一个进步，但这并不表示司法解释认同了“不予扣除说”的观点。实际上，对于诈骗案件中案发前已经归还的钱款是否应在认定诈骗数额时予以扣除，关键还是应当看案件证据是否足以证明被告人对于案发前已经归还的钱款具有非法占有目的。如果证据足以证明被告人对于案发前已经归还的钱款具有非法占有目的的，因为诈骗行为已经既遂，之后的归还只能认为是被告人对诈骗款的处分行为，不能从诈骗犯罪数额中扣除，但其案发前的归还行为可以作为从轻处罚情节予以考量；如果证据不足以证明被告人对于案发前已经归还的钱款具有非法占有目的的（包括可以证明被告人不具有非法占有目的以及被告人是否具有非法占有目的存疑），则应认定被告人不具有非法占有目的，对这部分钱款不构成诈骗，在计算诈骗犯罪数额时应将这部分钱款予以扣除。

　　（作者单位：华东政法大学博士研究生）