刑法修正案（十一）对于侵犯知识产权犯罪进行了修改，内容之一就是将销售假冒注册商标的商品罪的“销售金额”修改为“违法所得数额”等要件。从而，侵犯知识产权犯罪中有销售假冒注册商标的商品罪、销售侵权复制品罪和侵犯著作权罪三个罪名在条文中有“违法所得数额”等直接表述，而假冒注册商标罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，假冒专利罪和侵犯商业秘密罪等罪名虽在条文中有“情节严重”等表述，但在相关司法解释中对情节严重的判断均要求综合考虑非法经营数额或者违法所得数额。司法实践中采用“非法经营数额”标准认定构成犯罪的案件居多，而采用“违法所得数额”标准认定构成犯罪的案件偏少。究其原因，主要在于采用“违法所得数额”标准认定案件需要厘清三个问题：违法所得的内涵外延如何界定？违法所得如何计算，需要扣除哪些费用？违法所得的证据收集困难，举证责任该属于何方？

　　一般而言，侵犯知识产权犯罪中，违法所得的数额就是获利数额。因为侵犯知识产权犯罪的八个罪名中，非法经营数额、违法所得、销售金额和货值金额这四个概念的界限泾渭分明。相关司法解释对非法经营数额与违法所得均明确不同的数额标准用于定罪量刑，但对“违法所得”具体扣除哪些成本和费用却没给出规范的计算方法。对此，笔者认为，应从犯罪对象和行为性质、行政执法与刑事司法衔接、司法效率与公平公正等三个维度明确违法所得数额的认定规则。

　　第一个维度：从犯罪对象和实施犯罪行为性质的不同，判断是否需要扣除必要支出。可区分一般情形和特殊情形两种情况考虑：一般情形下，如果经营成本与犯罪对象有直接关联，则应当予以扣除；反之，则须坚持经营成本不予扣除的做法。可以根据生产销售服务等不同违法行为采取不同计算方法。

　　一是生产行为产生的违法所得。如假冒注册商标罪，“按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算”。对广告费用、物流费用、包装费用、赠品采购费用以及房屋租金、雇用人员工资、折旧费、贷款利息以及水电燃料费等等会计核算的生产经营成本支出，因为与犯罪对象所体现的社会利益没有直接关联，不能予以扣除。

　　二是销售行为产生的违法所得。如传统的侵犯著作权罪、销售假冒注册商标的商品罪、销售非法制造的注册商标标识罪、销售侵权复制品罪。“按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算”。对于“邮费”的计算区别对待：对买家支付邮费的，运输费用被视为买家的购物成本，“邮费”应当在销售金额中予以扣除，进而不在违法所得中体现。对卖家“包邮”费用，“包邮”是卖家的营销策略，类似广告费用，不予以扣除。

　　对退货商品的销售金额。商品在卖家交付买家后转移所有权，销售行为此时既遂，产生的退货退款应当计入销售收入，不予扣除。同理，对于生产类犯罪，由于假冒产品已经完成，不予以扣除。

　　三是假冒服务注册商标行为产生的违法所得。服务商标完全依附于经营行为，如何认定服务的价值？如果服务系明码标价，没有相应使用商品的，应以全部收入为违法所得。对既有使用商品商标又有服务商标的，“按违法提供服务的全部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算”，对于提供的服务部分，应当根据服务商标在经营行为中的作用，确定服务商标的附加价值。

　　四种特殊情形全额认定不予扣除：对生产销售严重危及生命安全的假冒伪劣的食品、药品、化妆品、医疗器械和法律禁止生产经营的产品的，属于需要严惩的恶劣行为，相关成本支出不予扣除，应当全额计算违法所得的。对侵犯软件著作权的行为，由于软件产品比较特殊，其成本主要为研发费用，研制成功后，成本不随销量发生变化。犯罪成本极低，违法所得基本等同于销售价格，对购买智力成果“所依附的客观载体”的支出不予以扣除。在信息网络领域的侵犯著作权犯罪，通过会员充值、广告收入产生的违法所得，应全额认定。其中，租用服务器、购买服务器等犯罪工具上的投入不予扣除。单位犯罪中其他直接责任人员、共同犯罪中的小工和为违法活动提供资金、设备、场地、技术、证照等便利条件的共同犯罪人，以其工薪报酬作为违法所得的应予以全额认定。

　　第二个维度：从知识产权行政执法与刑事司法有效衔接角度判断，我国保护知识产权的法律体系是民事、行政与刑事保护三位一体的法律制度。三者既相互区别，又彼此衔接。刑事、民事、行政三类法律关系中的违法所得实质相同，尤其是在危害社会性质基本相同的情况下，数量界限是区分刑事与行政责任的“分水岭”，在刑事司法中，既要参考《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》，尽量统一行政执法和刑事司法的计算标准，又应考虑刑事犯罪的自身特殊性。一是按毛利（税前利润）计算，而非净利（税后利润）计算，已经缴纳的税费不扣除。二是违法所得数额包括实际所得和应得的违法所得。

　　首先，从体系解释的角度看，“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条对销售假冒注册商标的商品罪中的销售金额作出界定，规定其包括所得和应得的全部违法收入。在违法所得计算环节，应延续这种“所得”和“应得”的认定思路。实际所得是指生产销售后已经实际得到的金额。“应得”是指已生产或者已购进但未销售的金额、已售出但尚未收到的金额。否则，会影响打击力度，增加查处难度。

　　其次，从犯罪构成理论角度分析，根据犯罪既遂的一般认定标准——“犯罪构成要件齐备说”，行为人将非法生产销售行为实施完毕的，可视为犯罪结果已经发生，应当认定为犯罪既遂。至于非法销售行为实施完毕的标准，则应以行为人将侵权复制品等交付脱离自己的控制为准，而不能以买卖双方的钱货两清为尺度。

　　最后，从其他罪名的规定看，类似情况在污染环境罪中有明确规定，如2016年“两高”《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》规定：“违法所得”是指实施犯罪行为所得和可得的全部违法收入。

　　第三个维度：从执法效率与公平角度判断，违法所得概念本身具有以经济收益衡量违法严重性之意。对违法所得的计算，要综合考虑执法成本，平衡法律的公平和效率价值。过于繁琐的取证计算不仅耗费公共资源，而且不利打击犯罪，不利于实现公平正义。

　　侵犯知识产权犯罪行为具有侵权行为的流动性、销售渠道的隐蔽性、价格上的随意性，有的案件违法所得的证据只有被告人掌握，即使穷尽所有侦查手段也难以取得，如果行为人拒不配合取证，侦查取证、司法审查工作成本高昂。

　　当然，侦查机关应当承担查明实际获利数额的主要责任，但被告人提出合理支出辩解如真假商品混同、有虚假刷单交易时，证明责任应由被告人承担。检察机关对抗辩及论证事由、事实依据进行审查判断，对符合证明实体标准与程序要求的，就应当相应排除或者扣除，没有达到证明标准的，应当不予采信。对于只能提供部分成本证据的，应当结合扣押物品、销售清单、行为人辩解、证人证言等证据材料，运用刑事推定规则综合判断违法所得。对于被告人故意销毁账簿、做假账或者以其他方式阻挠、干预侦查导致生产、销售成本无法查清的，应当由其承担不利法律后果，直接将销售收入认定为“违法所得”。

　　（作者单位：上海市人民检察院第三分院）