预付卡立法：私法与公法的平衡_中华人民共和国最高人民检察院

　　近年来，因过度发卡、减少服务、裁撤网点甚至关门“跑路”而导致预付卡成为废卡、消费者难以求偿维权的事件屡见不鲜，如“康骏养生重组破产”事件、“代官山倒闭”事件、“金钱豹倒闭”事件等，均造成了较大的社会影响。然而，大陆地区尚没有在法律层面上针对预付卡进行法律和行政法规层面的立法，目前法律位阶最高的尚属商务部2012年颁布的《单用途商业预付卡管理办法（试行）》（下称《预付卡管理办法》），也仅仅是部门规章。有鉴于此，一些地方正在积极推进单用途预付卡立法，引入行政机关以进行适度的监管，试图在地方性法规层面填补这一领域的空缺。

　　预付买卖合同行为理应属于私法行为，那么，引入行政机关以进行适度的监管是否具有合法性及合理性？单用途预付卡立法面对的私法行为与公权力之间的界限在哪里？有必要加以充分讨论研究。

　　预付卡监管中公权力的界限

　　关于单用途预付卡的定义，比较权威的定义出于《预付卡管理办法》第2条第2款：“本办法所称单用途商业预付卡是指前款规定的企业发行的，仅限于在本企业或本企业所属集团或同一品牌特许经营体系内兑付货物或服务的预付凭证，包括以磁条卡、芯片卡、纸券等为载体的实体卡和以密码、串码、图形、生物特征信息等为载体的虚拟卡。”但是，其针对单用途预付卡的定义已经相对滞后。采取列举方式是因为当时单用途预付卡属于新生事物，用这种方式可以保障有权机关行使职权时有法可依。在支付方式迅速创新的环境下，单用途预付卡的形式已经难以通过列举的方式进行规定。美国马里兰州于2002年修订的《资金转账法》中所用的名称不是“储值卡”，而是“储值设备”，正是为了避免将立法局限于以卡片为载具的消费形态上。

　　所以本文对单用途预付卡进行论述时采取最宽泛的定义：预付买卖合同中，消费者借以证明其在合同中所拥有的服务、商品请求权的给付凭证，都可以视为单用途预付卡。这一定义暂时回避了对单用途预付卡形式构成要件细节的讨论，从而将重点转移到对单用途预付卡的监管上来；同时，明确单用途预付卡的性质是消费者对发卡机构所享有的、基于买卖合同的普通债权。

　　从形式上来看，发卡机构与消费者签订预付买卖合同无疑属于私法行为。如果发卡机构破产，依据企业破产法第113条之规定，消费者所拥有的债权，其位阶排在清偿破产费用、职工工资、所欠税款等企业债务之后。消费者对预收账款没有也不应当享有优先受偿权，在这一法理结构下，通过立法保障消费者对预收账款的优先受偿权，缺乏法理依据。

　　在法律无法保证消费者对预收账款的优先受偿权的前提下，单用途预付卡立法的合法性及合理性何在？其根源就在于发行预付卡本身带有公法与私法双重属性。如果发卡机构仅仅将发行预付卡作为一种营销手段，用来锁定客户、提高交易安全或是减少钱款拖欠，这将是一个纯粹的私法行为；但如果发卡机构将发行预付卡作为一种融资手段，甚至在吸收大量预收账款后恶意破产，那这一行为就不是简单的私法行为，甚至可能是非法集资这类违法犯罪行为。恶意发行预付卡，或涉嫌非法吸收公众存款、集资诈骗，在这一情况下政府公权力就有介入的合法性与合理性；通过立法调整单用途预付卡、预付买卖合同及预收账款，也因此有了法理依据。

　　也就是说，单用途预付卡立法的合法性前提是对预付买卖合同中公法行为与私法行为的剥离。政府公权力仅仅针对预付买卖合同中的融资行为（恶意发卡行为），而不应当及于其中的私法行为（包括善意发卡行为和购买行为）。

　　域外单用途预付卡立法借鉴

　　从各国立法实践上来看，单用途预付卡立法主要通过对单用途预付卡的发行环节作出限制以管控单用途预付卡，其方式主要有资金管控、市场准入、信用背书。

　　资金管控的核心在于通过对预收账款的严格控制，从而最大幅度地减少发卡机构恶意发行单用途预付卡的可能性。这其中主要包括商业活动限制，如《欧盟电子货币指令》中将电子货币的用途局限于财务性业务；流动资产限制，如英国金融服务管理局要求发卡机构所维持的合格流动资产不得少于其发行电子货币流通余额的总数；资本额度限制，如美国《统一金融服务法》规定发卡机构必须具备一定的安全性资产，且总额不应超过25万美元；保证金制度，如日本《预付式证标规制法》《资金结算法》中规定预付式证票超过法定金额700万日元以上的，要支付剩余金额的二分之一作为保证金。

　　从法理角度来看，商业活动限制、流动资产限制、资本额度限制及保证金制度等举措并未对发卡机构发行单用途预付卡的私法权利造成干涉，而只是通过种种行政举措防止发卡机构将单用途预付卡作为融资工具，或利用财务杠杆作用将预收账款用于非理性投资。

　　市场准入主要牵涉到发卡机构的控管能力。比如英国金融服务管理局要求发卡机构需具备良好的内部控管制度，能够满足交易追溯、数据保密授权保护等需求，这基本排除了原始的书面记账管理方式。

　　信用背书又可分为两类，一类是自身通过行政机关检查并承担相应义务，以取得单用途预付卡的发行权。如日本《预付式证标规制法》《资金结算法》规定，自家发行预付式证标需登记申报、通过内阁大臣等主管机关检查，并履行上交业务报告书等附随义务；另一类是通过金融机构或其他企业的担保以获得信用背书，从而在担保的额度内享有发行单用途预付卡的权利。我国台湾地区《电子票证发行管理条例》规定，发卡机构经主管机构核准后须按照相应的比例，与银行签订履约保证协议。

　　以上三种方式所针对的都是单用途预付卡的发行环节，与消费者无关。通过这一系列举措，将单用途预付卡运用于融资的风险提高、获益降低，发卡机构恶意发行单用途预付卡的可能性由此大幅降低。

　　除此之外，还有一项举措与消费者息息相关，那就是信息披露制度。预付买卖合同行为的确属于私法行为，但由于信息不对称，发卡机构与消费者进行的预付买卖合同行为通常只具有法律上的平等，而缺乏事实上的平等。故而，通过设立强制性信息披露制度，可以平衡预付买卖合同行为这一私法行为中双方当事人之间的签约能力。

　　信息披露制度又可以分为两类：一类是发卡机构针对管控机关的信息披露制度，另一类是发卡机构针对消费者的信息披露制度。前者以英国最具代表性，英国为此专门设有金融服务管理局，负责发卡机构的相应信息上报机制；后者以我国台湾地区为代表，通过严格的合同格式，令发卡机构在与消费者签订预付买卖合同的同时，将消费者所应当知晓的相关信息通过合同披露。

　　从各国立法实践来看，单用途预付卡立法的目的不是为了保护消费者权益，而是为了避免发卡机构滥用单用途预付卡扰乱市场秩序、将单用途预付卡作为融资手段，甚至是借发行单用途预付卡掩盖其非法目的的市场行为。以上三种行为，理应由经济法调整，属于公法行为；而消费者与发卡机构签订预付买卖合同的行为则属于私法行为，严格限制政府公权力的介入则是题中之义。

　　预收资金与消费者权利救济

　　通过资金管控、市场准入、信用背书和信息披露等手段，可以有效减少发卡机构恶意发行单用途预付卡的行为。然而当发卡机构因经营不善而无力履行合同义务时，是否存在赋予消费者对预收账款优先受偿权的可能性？

　　面对这一问题，美国联邦保险公司曾做过相应的理论尝试：将预收账款纳入存款范畴加以保障。2004年，美国联邦保险公司试图扩大解释存款的定义，直到2008年出具了第八号法律顾问意见，将所有以现金储值卡存在的形式（包括礼券卡、薪资卡、电子货币包）及非传统接取机制的资金皆纳入存款范畴。

　　存款是指储户在保留所有权的条件下，把使用权暂时转让给银行或其他金融机构的资金，从物权法的角度来看，银行拥有的只是存款的使用权而非所有权。消费者取回预收账款是基于物权而非优先受偿权，从债权位价来看，基于预付买卖合同的普通债权依然不能对抗职工工资、所欠税款，但实际上消费者取回的是原本就属于自己的资金。

　　但是，将预收账款纳入存款范畴加以保障的做法需要担负巨大的金融风险，从法益保护来看得不偿失。美国联邦保险公司最终将其适用范围仅局限于银行机构而不是所有发卡机构。欧盟电子货币指令明确规定处于立即性交易状态的电子货币不属于存款；英国《金融服务与市场法》也明确规定电子货币总额不被视为存款。将预收账款区别于存款，在单用途预付卡立法上依然是世界性的共识。

　　为使得消费者得到救济，各国立法中比较通行的做法依然回归到保证制度。比如要求担保人，最常见的担保人自然是金融机构。不过无限担保责任因风险过高，少有金融机构敢于承保；而有限担保责任同样难以对消费者形成足够的保证力度。日本、我国台湾地区普遍采取“提取保证金”制度，允许发卡机构与法定第三方通过合同约定一定数额的保证金，当发卡机构没有能力履行预付买卖合同中所规定的义务时，消费者对保证金享有优先受偿权。当然，无论是消费者购买单用途预付卡的行为，还是发卡机构签订保证金合同的行为，都是私法行为，其本质是市场主体自身对风险的把控与分散，而非政府公权力对私法行为的介入。

　　综上，单用途预付卡立法势在必行，但对市场的管控、对消费者权益的保护，不能违反法律背后的法理基础。这一立法过程中，不应牵涉到法律行为性质、法律主体地位的改变，行政机关所享有的职权也应以公法职能为限，以达到私法与公法的合理平衡。

　　（作者单位：上海市商务委员会）